SESSIONE DI DIRITTO PRIVATO

La conciliazione quale metodo ordinario di risoluzione delle controversie

Antonio Caputo, notaio - Italia

Con l'acronimo ADR, la cui prima traduzione letterale è "alternative dispute resolution", si fa riferimento ai metodi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto al ricorso all'autorità giudiziaria ordinaria. Tuttavia, è più corretto, conformemente alla dottrina più recente, attribuire alla lettera "A" il significato di amicable o ancor meglio appropriate, ossia risoluzione amichevole o appropriata della controversia.

Oggi la risoluzione in tribunale di una controversie civile o commerciale costa molto, in termini di tempo e denaro. Per questo motivo, qualunque sia l'esito della causa, nessuna delle parti può considerarsi fino in fondo un vincitore.

Nell'ottica di gestire al meglio le controversie, sia l'Unione europea che gli Stati Uniti d'America guardano alle tecniche ADR come alla metodologia più giusta ed efficiente di risoluzione delle controversie.

Il Consiglio d'Europa ha adottato una raccomandazione nel 1998 sulla mediazione familiare, e sta attualmente elaborando un progetto di raccomandazione sulla mediazione civile.

La Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale elabora, dal canto suo, delle disposizioni legislative tipo relative alla conciliazione in materia commerciale.

Gli Stati Uniti d'America hanno una lunga e ricca esperienza in materia di ADR. I metodi di ADR, nelle loro diverse forme, hanno potuto in particolare svilupparsi grazie al sostegno delle istituzioni giudiziarie. La maggior parte degli Stati degli Stati Uniti ha adottato leggi sulla mediazione in diversi settori.

In seguito al rinnovato interesse, all'interno dell'Unione europea, per le tecniche ADR, il Consiglio europeo ha invitato la Commissione delle Comunità europee a presentare a Bruxelles il 19/4/2002 il Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, per fare il punto sulla situazione esistente.

Dal Libro verde emerge che, alla data del 19 aprile 2002, nessuno degli Stati membri possedeva una disciplina quanto per le ADR mentre alcuni Stati - tra cui l'Italia - stavano intraprendendo lavori d'insieme in questa prospettiva.

Il 26 settembre 2003, la Commissione europea comunica poi il conseguente proposito di elaborare due strumenti paralleli e complementari e, precisamente, un codice europeo in materia, seguito poi da una proposta di direttiva europea per incentivare le forme alternative di risoluzione delle controversie anche oltre la materia del consumo.

Il codice europeo di condotta per conciliatori è stato presentato a Bruxelles, durante una

conferenza della commissione di giustizia europea, tenutasi il 2 luglio 2004.

Secondo dati forniti dai più attivi organismi di ADR, supportati oramai da numerosi studi empirici, il ricorso alla conciliazione stragiudiziale è in grado di portare una lite alla definitiva risoluzione nel 75-85% dei casi.

Va detto che le procedure di ADR possono avere successo solo quando i litiganti, agendo in buona fede a tutela dei propri interessi, perseguano almeno uno dei seguenti obiettivi.

• risolvere la vertenza negozialmente;
• regolarne i contenuti autonomamente;
• tenere riservata la procedura e/o l'esito di questa;
• limitare il tempo e i costi del processo (ordinario e arbitrale);
• evitare l'incertezza del giudizio;
• mantenere rapporti in futuro.

Si può osservare che la conciliazione, se gestita da organismi specializzati e da conciliatori appositamente formati, può offrire i seguenti vantaggi.

Tempi rapidi. Uno dei principali benefici offerti dalla conciliazione, e dalle procedure di ADR in genere, è la possibilità di gestire autonomamente il processo di risoluzione della controversia, consentendo di mantenere grande controllo sul suo svolgimento.

Costi contenuti e prevedibili.

Controllo sul risultato della procedura. Il controllo sui risultati esercitato dalle parti si sostanzia nella possibilità di raggiungere soluzioni adatte alle esigenze di tutte le parti coinvolte nella vertenza, improntate al soddisfacimento degli effettivi interessi economici e non vincolate al principio della domanda.

Attenzione agli interessi profondi. Ancora, il terzo neutrale può concentrarsi su elementi come le emozioni, le paure e le aspettative future dei litiganti che, nel giudizio ordinario o nell'arbitrato, non troverebbero mai uno spazio adeguato.

Riservatezza. Altro vantaggio principale delle procedure di ADR è senz'altro il carattere riservato e confidenziale, in base al quale l'esito della procedura e, se del caso, persino l'avvenuto svolgimento di questa restano segreti.

Assenza di rischio. Infine, in caso di disaccordo, le parti mantengono il diritto di ricorrere in qualsiasi momento alle forme tradizionali di risoluzione delle controversie.

Svantaggi della conciliazione: Inidoneità della procedura a soddisfare la "volontà di stravincere ad ogni costo". S'intende il desiderio incontrollabile di atterrare e umiliare l'avversario con ogni mezzo, al limite spendendo risorse finanziarie e personali spropositate.

Qualità degli accordi. Miglioramento della qualità degli accordi.

Il dibattito sull'ADR, almeno nelle fasi iniziali, sembrava aver posto l'accento sulla valenza deflativa dell'utilizzo delle procedure non contenziose per la risoluzione delle controversie, tralasciando invece il centrale aspetto per il quale l'accordo conciliato, in quanto voluto da tutte le parti, sarebbe "qualitativamente" superiore al punto da poter, in certi casi, lasciare entrambe le parti vincitrici.

Del resto, è fatto d'esperienza, la stragrande maggioranza delle liti civili si chiude con transazioni "cattive" a lite molto avanzata, mediante negoziati condotti sotto la pressione temporale e l'incertezza del giudizio.

In un sistema maturo di ADR, le parti di una lite hanno a disposizione molteplici "eventi" per giungere alla possibile soluzione della controversia.

L'enfasi sui soli aspetti "quantitativi" (il risparmio di tempo e denaro) rischia di andare a oscurare ingiustificatamente le potenzialità anche "qualitative" della risoluzione alternativa delle controversie, Diversamente dal giudice e dall'arbitro, il conciliatore professionale può concentrarsi sul futuro piuttosto che sul passato, sui reali interessi delle parti invece che sulle mere pretese espresse, aiutando così i litiganti a elaborare soluzioni della vertenza, anche originali, che non lascino sul campo un vincitore e un vinto, ma possibilmente entrambi soddisfatti.

Qualche tempo fa, prima di conoscere l’esistenza di questa disciplina giuridica che si va facendo strada, mi capitò di assistere ad un “litigio” per motivi di proprietà fra due miei vicini di casa.

Essi erano giunti alla sentenza di 1° grado che non soddisfala nessuno dei contraenti e si era nel periodo di tempo utile per l’appello.

Presenti le parti e i rispettivi avvocati, tutti molto scettici, ci riuniamo un pomeriggio nel mio studio avendoli invitati per un tentativo di accordo che scongiurasse anche il prosieguo dei successivi gradi di giudizio, così minacciati da entrambe le parti. Gli avvocati oltre che scettici anche infastiditi.

Si comincia alle ore 15.00. Dopo una prima sessione congiunta ad a seguito di numerose sessioni separate, intercalate da piccoli passi di avvicinamento e da rotture al punto che qualcuno s’è alzato per andare via, alle 19.00 viene raggiunta una prima intesa su alcuni capitoli di contesa. Alle ore 21.00 circa la sessione termina con un accordo scritto e con strette di mano.

Nel salutarmi l’avvocato degli attori si complimentò e mi chiese espressamente “ma Lei ha seguito un corso di conciliatore?”.

Non sapevo ancora che esistesse una tale figura professionale, chiamata a condividere (vivere con) il punto dell’uno e dell’altro, per permettere alle parti di discernere le possibili soluzioni.

L’ADR diventa uno strumento per attivare una giustizia “concordata” piuttosto che “imposta”: dalla risoluzione positiva emergerà dagli stessi (ex) contendenti un seme di fraternità

Abstracta e fonti:

D.Lgs. 17.1.2003, n.5

D.M. 23.7.2004, n.222

Proposta di Legge n. 5492 del 15.12.2004

Proposta di Legge n. 5528 dell’11.1.2005

Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio su alcuni aspetti della conciliazione in materia civile e commerciale, adottata il 22.10.2004

Studio 04.12.03.34/UE approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali del Consiglio Nazionale del Notariato il 3.12.2004

Manuale del Conciliatore Professionista di De Palo - D’Urso - Golann, Milano